Устройство на работу

1. Трудовой или гражданско-правовой договор?

Использование труда человека, с правовой точки зрения, может осуществляться не только в рамках трудовых отношений. Заказчик по гражданско-правовым договорам (например, договору подряда или возмездного оказания услуг) также использует труд исполнителя. Однако характер этих отношений совершенно иной, соответственно отличаются и последствиях заключения того или иного договора для работника.

1. На исполнителя по гражданско-правовому договору не распространяются положения трудового законодательства: ограничения по продолжительности рабочего времени, не регулируется режим его труда и отдыха, не предоставляются оплачиваемые отпуска, отсутствуют установленные законодательством процедуры изменения и прекращения отношений сторон договора и т.д.
2. Лица, работающие по гражданско-правовым договорам, не подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и материнства. В то же время работа, осуществляемая по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг, засчитывается в стаж для назначения страховой пенсии наравне с периодами работы по трудовым договорам.
3. В случае ликвидации организации по решению учредителей или в результате банкротства, а также просто в ситуациях недостаточности у работодателя денежных средств, расчеты с работниками, чей труд используется по трудовым договорам, производятся во вторую очередь, а с теми, кто работает по гражданско-правовым договорам, в последнюю очередь.
4. Работа по гражданско-правовому договору дает исполнителю большую свободу, поскольку не подразумевает жестко фиксированного режима рабочего времени, а также постоянного контроля исполнения со стороны заказчика.
5. Если вы заключили трудовой договор, то вам ежемесячно начисляется зарплата, которая регулярно выплачивается вплоть до увольнения. Если у работодателя «закончилась» работа, то сотрудник подлежит сокращению с выплатой выходного пособия и с предварительным уведомлением за некоторое время, в ходе которого человек может подыскать себе иное занятие, приносящее доход. Заключение же гражданско-правового договора не гарантирует никакой занятости, т.к. «заказчик» может не принять выполненную работу, затягивать подписание акта приема-сдачи работы, а также в любой момент предупредить о расторжении договора. При этом бремя доказывания того, что определенная работа выполнена и передана заказчику лежит на «исполнителе» как стороне гражданско-правового договора. По трудовому договору же существует обратная презумпция – если вы ходите на работу, то значит вы выполняете свою трудовую функцию и ваш труд подлежит обязательной оплате.
6. При защите трудовых прав в судебном порядке (увольнение, невыплата зарплаты и т.п.) работник освобождается от судебных расходов, в то время как «исполнителю» по гражданско-правовому договору необходимо платить госпошлину.

2. Как быть когда фактически трудовые отношения оформляются гражданско-правовым договором?

Законодательство исходит из того, что права и обязанности сторон зависят не от названия подписанного сторонами договора, а от того, какие отношения фактически возникли между ними.

Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, согласно ч. 2 ст. 15 ТК РФ не допускается.

Если отношения, связанные с использованием  личного  труда,  возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

• лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда
• судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Из этой нормы следует, что работник, который считает, что в его случае гражданско-правовым договором оформлены реально трудовые отношения, может обратиться непосредственно к заказчику с требованием признать заключенный договор трудовым, в государственную инспекцию труда или суд.

Если отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, были прекращены, то признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом.

Обратите внимание, что отношения, возникшие на основании гражданскоправового договора, но впоследствии признанные трудовыми отношениями, считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей

Если с вами заключили гражданско-правовой договор, но фактически по нему:

• вы выполняете определенную трудовую функцию, а не выполняете задание по достижению определенного результата к определенному сроку;
• работодатель имеет право давать вам обязательные для исполнения поручения, требовать исполнения определенных обязанностей;
• вы обязаны подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в организации;
• вы не может заменить себя другим работником, поручить исполнение своих обязанностей другому лицу;

можно с большой долей вероятности утверждать, что гражданско-правовым договором с вами были оформлены трудовые отношения и вы можете признать договор трудовым.

К признакам трудового правоотношения также относятся:

• выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя;
• интегрированность работника в организационную структуру работодателя;
• признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск;
• оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплатработнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов;
• предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем и т.д.

Прежде чем обращаться в государственную инспекцию труда или суд, необходимо обеспечить себя доказательствами следующих фактов.

Во-первых, того, что работодатель требовал от вас постоянного исполнения трудовой функции, а не оказания услуги в гражданско-правовом смысле. Характерным для трудовых отношений признаком является  ситуация,  когда так называемый «Заказчик» регулярно дает «Исполнителю» конкретные поручения, в выполнении которых и заключается его работа.

Прежде всего, необходимо собрать доказательства, которые бы описывали существо вашей трудовой функции, того, в чем заключалась ваша работа. Сделать это можно с помощью свидетельских показаний ваших коллег, либо контрагентов работодателя или иных лиц, которые могут дать свидетельские показания относительно того, в чем заключалась ваша работа. Также могут быть использованы письменные доказательства, аудио- и видеозаписи, если таковые у вас есть. Обратите внимание, что необходимо не только продемонстрировать, в чем заключалась ваша трудовая функция, но также и тот факт, что именно такой работы требовал от вас работодатель, т. е. что вы действовали соответствующим образом не по собственной инициативе, а в силу достигнутого соглашения с работодателем.

Во-вторых, того, что работодатель требовал от вас подчинения правилам внутреннего трудового распорядка и соблюдения режима труда, т.е. контролировал ваш процесс труда, имел право вмешиваться в процесс выполнения вами работы. Подтвердить это обстоятельство также можно с помощью свидетельских показаний, аудио и видеозаписей. В этом случае, важно фиксировать не только тот факт, что режим работы установлен был, но и что работодатель требовал лично от вас его соблюдения.

Также полезными могут оказаться доказательства, подтверждающие, что вам регулярно (ежемесячно, два раза в месяц) приблизительно в одно и то же время выплачивалась заработная плата.

В постановлении Пленума Верховного РФ от 29 мая 2018 года № 15 рекомендуется судам исследовать с целью подтверждения существования между сторонами трудовых отношений при наличии следующие доказательства:

• оформленный пропуск на территорию работодателя;
• журнал регистрации прихода-ухода работников на работу;
• документы кадровой деятельности работодателя: графики работы (сменности), графики отпусков, документы о направлении работника в командировку, о возложении на работника обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, договор о полной материальной ответственности работника;
• расчетные листы о начислении заработной платы, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту работника;
• документы хозяйственной деятельности работодателя: заполняемые или подписываемые работником товарные накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы, заявки на перевозку груза, акты о выполненных работах, журнал посетителей, переписка сторон спора, в том числе по электронной почте; документы по охране труда, как то: журнал регистрации и проведения инструктажа на рабочем месте, удостоверения о проверке знаний требований охраны труда, направление работника на медицинский осмотр, акт медицинского осмотра работника, карта специальной оценки условий труда), свидетельские показания, аудио- и видеозаписи и другие.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

3. Кто может быть работником по трудовому договору?

 Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет (ст. 63 ТК РФ).

В некоторых случаях закон допускает использование труда лиц младшего возраста, однако, при соблюдении ряда условий.

Иностранные граждане, временно пребывающие  в  РФ,  претендующие  на работу в России (за исключением некоторых категорий, перечисленных в ст.ст. 13 и 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в РФ» № 115-ФЗ), должны иметь разрешение на работу. Это разрешение выдается в порядке, утвержденном приказом Федеральной миграционной службы, Минздравсоцразвития России, Минтранса России и Федерального агентства по рыболовству от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Иностранным гражданам, постоянно или временно проживающим в РФ, специальное разрешение на работу не требуется.

Обратите внимание, что законодательство запрещает работодателям отказывать в приеме на работу по мотивам не связанным с деловыми качествами работника. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» разъяснено, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). В частности, не относится к деловым качествам работника и не является основанием для отказа в приеме на работу отсутствие у работника регистрации по месту жительства или по месту пребывания.

Законодательство не устанавливает в качестве условия обязательного для вступления в трудовые отношения наличие у работника регистрации по месту жительства или по месту пребывания.

4.  На что обратить внимание на собеседовании и при трудоустройстве? О чем спросить у работодателя?

Если вы хотите защитить свои права и интересы, то при устройстве на работу всегда следует помнить о том, что в последующем у вас может возникнуть конфликт с работодателем. На практике это означает, что лучше приходить на собеседование с диктофоном и подробно расспрашивать работодателя обо всех условиях труда. В частности, вас должны интересовать:

• условия оплаты труда, если часть вашей заработной платы будет составлять премия, спросите каковы условия ее выплаты, в каких случаях, премия может быть не выплачена, происходит ли это при наличии объективных обстоятельств или по решению руководителя, выплачивается ли заработная плата «официально» или «в конверте»;
• продолжительность рабочего времени, время начала и окончания работы;
• Ваши должностные обязанности, подробный перечень.

Также попросите у работодателя для ознакомления локальные нормативные акты, действующие в организации. Особенно важно ознакомиться с положением о премировании, правилами внутреннего трудового распорядка.

Аудиозапись вашего разговора с представителем работодателя при устройстве на работу может пригодится вам впоследствии, если работодатель  в нарушение установленной законом обязанности так и не подпишет с вами трудовой договор, необоснованно откажет в его заключении или же предложит вам подписать трудовой договор, в который будут включены совершенно иные условия. Однако нужно понимать, что судьи довольно настороженно относятся к аудиозаписи как к доказательству.

Нелишним будет получить от работодателя письменное предложение о приеме на работу, в котором указаны все существенные для сторон условия, т.н. «job offer».

5. Какую информацию может требовать работодатель у работника при приеме на работу? Какие документы можно запрашивать?

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:

• паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
• трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
• страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
• документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
• документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;
• в отдельных, четко оговоренных в законе, случаях с учетом специфики работы может предусматриваться необходимость предъявления дополнительных документов. Например, совместитель, поступающий на работу с вредными и (или) опасными условиями труда, должен предъявить справку о характере и условиях труда по основному месту работы. Или – в соответствии со ст. 63 Трудового кодекса РФ – для заключения трудового договора с достигшим 14-летнего возраста учащимся необходимо согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (ст. 65 ТК РФ).

Необходимо  отметить,  что  если  работодатель  –  это  физическое  лицо, не  являющееся  индивидуальным  предпринимателем  (т.е.  человек, нанимающий работников в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства), то он не имеет права производить записи в трудовых книжках работников и оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

Обратите внимание, что предоставление работником подложных документов при устройстве на работу является основанием для прекращения с ним трудового договора (п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Работодатель не имеет права требовать от работника предоставления иных документов, помимо прямо предусмотренных законодательством. Этот запрет следует трактовать широко, не только как буквальный запрет требовать от работника предоставления документов, но так же как и недопустимость требовать от работника предоставления в устной форме информации, которая в соответствии с законодательством не имеет отношения к деловым качествам работника. В частности, недопустимой и противоречащей законодательству является практика требовать от женщин при устройстве на работу предоставления справки, подтверждающей «отсутствие беременности».

6. В каких случаях работник при устройстве на работу обязан пройти медицинское обследование (медосмотр)?

В Трудовом кодексе РФ и отдельных федеральных законах установлен исчерпывающий перечень работников, которые обязаны проходить медицинские осмотры при приеме на работу.

Обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие 18-ти лет.

Работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными   и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические медицинские осмотры (обследования) для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний.

Работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других работодателей проходят указанные медицинские осмотры (обследования) в целях охраны здоровья населения, предупреждения возникновения и распространения заболеваний (ст. 213 ТК РФ).

Вредные и (или) опасные производственные факторы и работы, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядок их проведения в настоящее время определен Приказом Минздравсоцразвития России от 12 апреля 2011 г. № 302-н.

Особенности организации медицинских осмотров у отдельных категорий работников регулируется специальными нормативными актами (например, порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников, занятых на работах по уничтожению химического оружия, утвержден приказом Минздрава России от 21 марта 2000 г. № 101).

Работодатели в иных случаях не имеют права требовать от работников прохождения предварительных при поступлении на работу медицинских осмотров. Такие медицинские осмотры могут осуществляться только с согласия работника. Отказ в приеме на работу по мотиву отказа работника от прохождения медицинского осмотра в случаях, когда обязанность работника пройти медицинское обследование при приеме на работу не установлена законодательством, является незаконным и может быть обжалован в суде.

Все предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования) осуществляются за счет средств работодателя.

7. Как и когда оформляются трудовые отношения? Когда лучше подписывать трудовой договор?

Трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего  трудо-  вого распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя (ст. 67 ТК РФ).

Обязательно требуйте у работодателя предоставления вам оригинала трудового договора, а не ксерокопии.

Обратите внимание, что законодательство содержит только одно ограничение относительно того, когда должен быть подписан трудовой договор с работником – не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ). Это означает, что закон не запрещает подписание трудового договора ДО того момента, когда работник фактически приступает к исполнению трудовых обязанностей. Работник и работодатель вправе подписать трудовой договор заранее, определив в нем дату фактического начала исполнения трудовых обязанностей. Такое предварительное заключение трудового договора в наибольшей степени соответствует интересам работника. К сожалению, на практике чаще всего встречается обратная ситуация, когда работник приступает к работе, поверив работодателю «на слово», а впоследствии или остается вообще без письменного трудового договора, подтверждающего обещанные при приеме на работу условия труда, либо получает через некоторое время трудовой договор, в котором прописаны совсем иные условия, нежели те, о которых шла речь в момент трудоустройства.

Требуйте от работодателя своевременного заключения трудового договора. Лучше всего подписать трудовой договор с работодателем до начала фактического исполнения трудовых обязанностей.

8. На что следует обратить внимание при подписании трудового договора?

Если вашим работодателем является юридическое лицо, а не индивидуальный предприниматель, трудовой договор должен быть подписан руководителем юридического лица или иным надлежаще уполномоченным представителем работодателя. Полномочия иного представителя могут быть выражены в доверенности.

Внимательно прочитайте трудовой договор. Все «отсылочные» нормы договора, т. е. те, которые отсылают к локальным нормативным актам, действующим у работодателя, являются основанием для того, чтобы потребовать у работодателя предоставления упомянутых локальных актов, причем не только для ознакомления, но и в виде заверенной копии на руки. Если работодатель отказывается предоставить вам заверенную копию локального нормативного акта, требуйте включения содержащихся там положений в трудовой договор.

При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с действующим у работодателя коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (ст. 68 ТК РФ).

Обязанность знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с  их трудовой деятельностью, сохраняется за работодателем на протяжении всего срока трудовых отношений с работником (ст. 22 ТК РФ).

Если трудовой договор не содержит перечня должностных обязанностей, требуйте включения в него этого перечня. Закон предусматривает, что условие о трудовой функции является обязательным для включения в трудовой договор. Если трудовой договор содержит ссылку на должностную инструкцию требуйте от работодателя заверенную копию вашей должностной инструкции. Ни в коем случае не расписывайтесь в том, что с должностной инструкцией вы были ознакомлены, если на самом деле вы ее в глаза не видели.

9. Что если работник приступил к работе без оформления трудового договора?

Трудовое законодательство признает трудовые отношения, которые возникают по факту допуска работника к исполнению трудовых обязанностей, т.е. тогда, когда работодатель не подписывает с работником сразу же письменный трудовой договор (ст. 16 ТК РФ).

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ).

Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях  осуществляются: физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица или уполномоченными (в т.ч. в учредительных документах юридического лица и локальных нормативных актах) ими лицами (ст. 20 ТК РФ). Представителем работодателя в смысле статей 16 и 67 ТК РФ, т.е. тем, кто может допускать работника к работе, является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается. Однако если вы были фактически допущены к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается заключить с вами трудовой договор, в соответствии со ст.67.1 ТК РФ работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить отработанное вами время (выполненную работу). Однако размеры оплаты за фактически отработанное время (фактически выполненную работу) в настоящее время законодательством не урегулированы. Можно предположить, что при определении размера указанной оплаты труда суды будут руководствоваться размером зарплаты, установленном в организации для работников, выполняющих аналогичные функции, или принимать оплату равной МРОТ за месяц работы (если в штатном расписании работодателя не окажется соответствующей должности).

Чтобы впоследствии вы смогли подтвердить наличие трудовых отношений даже без письменного трудового договора, приступайте к выполнению работы только тогда, когда у вас на руках есть доказательства того, что это происходит «с ведома и по поручению работодателя или его представителя». Например, такими доказательствами могут быть свидетельские показания, диктофонные записи, наличие оформленного пропуска и т.п. Иными словами, приступая к исполнению трудовых обязанностей без предварительного оформления трудового договора, будьте готовы к тому, что в случае возникновения конфликта, от вас потребуется представить доказательства того, что вы не самостоятельно решили «прийти и немного поработать», а сделали это с согласия вашего работодателя.

10. Испытательный срок

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ст. 70 ТК РФ).

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Таким образом, если с вами не подписали трудовой договор – испытательный срок не установлен.

В законе указаны категории лиц, которым испытательный срок не может быть установлен:

• лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;
• лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;
• лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
• лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;
• лица, успешно завершившие ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение;
• лица, успешно прошедшие спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора, предусматривающего выполнение трудовой функции по виду или видам спорта, по которым осуществлялась спортивная подготовка.

Следует помнить, что трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению (ст. 9 ТК РФ). Таким образом, даже если в ваш трудовой договор было включено условие об испытательном сроке, но вы относитесь к лицам, которым испытательный срок не устанавливается, уволить вас в связи с непрохождением испытательного срока работодатель не вправе.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Если ваш трудовой договор предусматривает более продолжительный срок испытания, то испытание считается оконченным по истечение трех месяцев с момента начала работы. Т. е. нельзя уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания по истечении года с начала работы, даже если такой срок испытания установлен трудовым договором.

Срок испытания удлиняется на периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (например, выполнял государственные или общественные обязанности, находился в отпуске без сохранения заработной платы).

Согласно части третьей ст. 70 ТК РФ в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Это положение обозначает, в частности, что  заработная плата работнику на период испытательного срока не может быть установлена в меньшем размере, чем заработная плата за аналогичную работу, выполняемую после его истечения, а также аналогичную работу, выполняемую другими сотрудниками.

В таких  случаях  суды  однозначно  встают  на  сторону  работников,  отмечая, что «испытательный срок должен использоваться для проверки квалификации работника, а не как средство экономии предприятием затрат на оплату труда…», «работники, проходящие испытание, не могут находиться в худшем положении, чем другие работники организации, выполняющие аналогичную работу. При таких обстоятельствах с работодателя подлежит взысканию недоплаченная заработная плата…».

Обусловлено это тем, что работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ), а заработная плата каждого работника зависит исключительно от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда (ст. 132 ТК РФ). Какой-либо специфики в оплате труда для работника, находящегося на испытательном сроке, Трудовой кодекс РФ не предполагает.

Поскольку заработная плата зависит только от квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда, ее «занижение» не может быть аргументировано нахождением работника на испытательном сроке.

В то же время работодатель вправе изначально принять работника на более низкую должность или связать размер его более низкой зарплаты в первые месяцы работы с объемом выполняемых заданий, стажем работы в компа-  нии и т.п., пообещав повышение после успешного прохождения испытательного срока. В таком случае требуйте оформления этого в письменном виде. Устные обещания работодателя ничего не стоят. Поверив работодателю на слово, вы рискуете остаться без повышения.

11. Срочный трудовой договор или трудовой договор на неопределенный срок?

Заключение срочного трудового договора всегда отвечает интересам работодателя, а не работника. Именно работодатель заинтересован в том, чтобы у него появилось лишнее законное основание быстро и без лишних хлопот избавиться от работника – истечение срока трудового договора. Поэтому если  вы можете выбирать, то выбор нужно делать всегда в пользу подписания трудового договора на неопределенный срок. Если же выбирать не приходится, то нужно знать следующее.

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения:

• на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы (например, на время болезни сотрудника или его нахождения в отпуске по уходу за ребенком);
• на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;
• для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
• с лицами, направляемыми на работу за границу;
• для проведения работ, выходящих за рамки обычной (предусмотренной в учредительных документах) деятельности работодателя (например, реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
• с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

Срок трудового договора в указанном случае определяется сроком, на который создана такая организация. А прекращение трудового договора допустимо, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

• с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

Если будет иметь место факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, трудовой договор может быть признан бессрочным

• для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки
• в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
• с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
• с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;
• другие случаи, когда должен заключаться срочный трудовой договор, могут быть предусмотрены только ТК РФ или иным федеральным законом.

Законом могут быть предусмотрены также отдельные случаи, когда обязательно заключение срочного трудового договора, независимо от характера предстоящей работы (например, согласно ст. 332 ТК РФ – с проректором высшего учебного заведения).

В случаях, перечисленных ниже, срочный трудовой договор может заключаться и без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Формально закон говорит о том, что в этих случаях срочный трудовой договор заключается по соглашению сторон, однако на практике очевидно, что редкий работник может отказаться от заключения срочного трудового договора и настоять на заключении бессрочного. Поэтому если вы относитесь к перечисленным ниже категориям работников, будьте готовы к тому, что с вами будет заключен срочный трудовой договор:

• лица, поступающие на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек);
• лица, поступающие на работу к работодателю – физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем (вступающему в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства);
• поступающие на работу пенсионеры по возрасту;

Следует обратить внимание, то речь идет именно о поступающих на работу пенсионерах. В связи с этим не имеет законных оснований популярная практика, когда работодатель настаивает на перезаключении бессрочного трудового договора на срочный после того, как работник становится пенсионером (даже с согласия последнего), не говоря уже о том, что положение, допускающее заключение срочных договоров с пенсионерами, не является поводом к понуждению к прекращению заключенного с ними договора на неопределенный срок и принятия их вновь на ту же работу, но уже по срочному трудовому договору.

• лица, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, разрешена работа исключительно временного характера;
• лица, поступающие на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы, т.е. если эти лица в указанных районах и местностях не проживают;
• лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• творческие работники средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений;
• руководители, заместители руководителей и главные бухгалтера организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
• лица, обучающиеся по очной форме обучения;
• члены экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река – море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;
• лица, поступающие на работу по совместительству.
• спортсмены и тренеры, принимаемые на работу в целях проведения со спортсменами учебно-тренировочных мероприятий и осуществления руководства состязательной деятельностью спортсменов для достижения спортивных результатов в профессиональном спорте, а также с тренерами спортивных сборных команд;
• лица, трудоустраивающиеся в религиозную организацию;
• для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
• другие случаи, когда возможно заключение срочного трудового договора по соглашению с работником, могут быть предусмотрены ТК РФ или иным федеральным законом.

Однако если вам удастся собрать доказательства того, что работодатель отказывался заключать с вами трудовой договор на неопределенный срок, то в этом случае, суд может признать, что срочный трудовой договор был заключен вынужденно и, как следствие, признать такой трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Максимальный срок трудового договора – 5 лет.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

Трудовой договор, заключенный на определенный срок, может стать (или быть признанным) бессрочным в случае если:

• ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора;
• условие о сроке было включено в трудовой договор в случаях, не предусмотренных законодательством. Признание трудового договора бессрочным в этом случае осуществляется судом. На практике это происходит тогда, когда работник обжалует незаконное увольнение в связи с истечением срока трудового договора.

12. Случаи изменения условий трудового договора

Прежде всего, необходимо уточнить, что некоторые из условий трудового договора являются изначально обязательными для включения в него (ст.  57    ТК РФ). Среди них:

• место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
• трудовая функция;
• дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, – также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения;
• условия оплаты труда (в т. ч. конкретный размер тарифной ставки или оклада);
• режим рабочего времени и времени отдыха, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя;
• гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
• условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
• условия труда на рабочем месте;
• условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами;
• другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Кроме того, в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. В качестве примера такого дополнительного условия ТК РФ приводит уточнение в трудовом договоре места работы работника (указание структурного подразделения и его местонахождения), а также конкретизация рабочего места.

Чем более полно и конкретно в вашем трудовом договоре прописаны все ваши условия труда, тем меньше у работодателя будет возможностей менять их впоследствии в одностороннем порядке (без вашего согласия).

Изменение любого из условий трудового договора по общему правилу допускается только ПО СОГЛАШЕНИЮ сторон трудового договора – работника     и работодателя. Инициатива изменений может исходить  как  от  работника, так и от работодателя (например, работник может попросить перевести его в другой отдел, или работодатель – предложить работнику повышение оклада). При взаимном согласии условия договора меняются, причем с той даты,

o которой договорятся стороны. Если согласие на изменения условий трудового договора не достигнуто, трудовые отношения просто  продолжаются  в том виде, в каком они и были.

Однако бывают ситуации, когда условия трудового договора могут изменяться в одностороннем порядке (то есть, без согласия работника). Как правило, они связаны с тем, что трудовые отношения не могут быть сохранены в прежнем виде.

Все случаи односторонних изменений урегулированы законодательством.

Рассмотрим эти ситуации:

1. У работодателя меняются организационные или технологические условия труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства и т.п.) – ст. 74 ТК РФ. В такой ситуации работодатель вправе в одностороннем порядке изменить любые условия трудового договора с работников, кроме трудовой функции (т.е. должностных обязанностей).

Работодатель обязан уведомить работника о предстоящих изменениях не позднее чем за два месяца до того момента, когда он намерен «узаконить» эти изменения. В уведомлении работодатель должен объяснить причину предстоящих изменений.

Обратите внимание, что желание работодателя изменить условие трудового договора в рассматриваемом случае не может быть произвольным. Он должен иметь доказательства того, что это вызвано организационными (например, руководством компании принято решение о проведении преобразования организационно-штатной структуры) или технологическими изменениями (например, закуплено новое оборудование, планируется техническое переоснащение производства, совершенствование рабочих мест на основе специальной оценки условий труда) условий труда. Т.е. нельзя, например, обосновать необходимость снижения оклада работнику временными финансовыми трудностями, нарушениями договоренностей со стороны контрагентов и т.д.

Кроме того, необходимо наличие доказательств, что планируемые или происходящие организационные/технологические изменения ведут к невозможности сохранения существующих условий трудового договора.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности (и в других местностях – если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором).

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор с работником прекращается в соответствии с п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ по основанию «отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора». Помимо общих гарантий (процедуру прекращения трудового договора и полагающиеся работнику гарантии – см. в разделе 7 настоящей брошюры), работник, увольняемый по п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ, имеет право на получение выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка (ст.178 ТК РФ).

Если организационные или технологические изменения приводят к тому, что трудовая функция работника не может быть сохранена в прежнем виде, то речь идет уже о необходимости сокращения должности. И если работник не согласится перевестись на работу с другими должностными обязанностями (об изменении трудовой функции см. раздел 2 настоящей брошюры), то к нему должны применяться правила, процедуры и гарантии, предусмотренные для работников, увольняемых в связи с сокращением численности или штата

В случае, когда указанные в пункте 1 причины, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и с соблюдением установленной ТК РФ процедуры вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели. Если работник отказывается от продолжения работы в таком режиме, то трудовой договор с ним расторгается в связи с сокращением численности или штата.

Критериями массового увольнения при сокращении численности (штата) принято считать показатели сокращения определенного количества работников за конкретный период времени. Такие критерии рекомендовано определять в отраслевых и (или) территориальных соглашения. Сведения о соглашениях, которые действуют в вашей отрасли или на территории, можно уточнить, например, в реестрах, размещенных на официальном сайте  rostrud ru Роструда или соответствующей ГИТ субъекта РФ.

Если такого соглашения нет либо критерии в нем не установлены, нужно руководствоваться Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.02.1993 N 99.

В нем к массовому увольнению относятся:

• а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 и более человек;
• б) сокращение численности или штата работников предприятия в количестве: 50 и более человек в течение 30 календарных дней; 200 и более человек в течение 60 календарных дней; 500 и более человек в течение 90 календарных дней;
• в) увольнение работников в количестве 1 процента общего числа работающих в связи с ликвидацией предприятий либо сокращением численности или штата в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5 тыс. человек.

2. Еще одна ситуация, когда невозможно сохранить прежние условия трудового договора – это необходимость перевода работника на другую работу по медицинским показаниям в соответствии с выданным ему медицинским заключением.

Работодатель обязан перевести такого работника на не противопоказанную ему работу, если последний согласен.

Если работник отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то:

• а) если работник нуждается во временном переводе до 4-х месяцев – работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы, должности;
• б) если работник нуждается во временном переводе на срок более 4-х месяцев или в постоянном переводе – трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 части первой ст. 77 ТК РФ.

Гарантии при переводе работника по медицинским показаниям на другую нижеоплачиваемую работу закреплены в ст. 182 ТК РФ.

Особенностью постоянного и временного перевода по медицинским показаниям руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их замов и главных бухгалтеров заключается в том, что работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон.

Описанные в данном пункте правила не применяются к случаям необходимости изменений условий труда и перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением беременных женщин (гарантии для них закреплены в ст. 254 ТК РФ).